Sinds de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 is de ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule afgeschaft. De werkgever betaalt de ontslagen werknemer nu een (veel lagere) transitievergoeding. Uitgangspunt is dat een werkgever die redelijk handelt precies dezelfde ontslagvergoeding betaalt als een werkgever die verwijtbaar handelt.
Hierop is één uitzondering. Bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever, kan de rechter bepalen dat hij de werknemer naast de transitievergoeding een ‘billijke vergoeding’ moet betalen. Volgens de wetsgeschiedenis moet het daarbij gaan om ‘zeer uitzonderlijke situaties’, ook wel het ‘muizengaatje’ genoemd. In de praktijk blijkt nu –negen maanden later- welke ontslagzaken zich door dit muizengaatje weten te wurmen. Bijvoorbeeld als een werkgever –al dan niet met opzet- een verstoorde arbeidsverhouding veroorzaakt door te snel of onder een valse reden aan te sturen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Dat was het geval in een zaak waarbij de werknemer door twee collega’s werd aangesproken op zijn functioneren en nog dezelfde dag een beëindigingsvoorstel kreeg aangeboden. Ook toen een museum mediation met een medewerkster afwees en er later alsnog mee instemde -nadat het museum een e-mail aan alle vrijwilligers had gestuurd over haar vertrek- werd dit als ernstig verwijtbaar handelen gezien. Met een werkgever die geen reëel verbetertraject aanbood aan een werknemer die na een dienstverband van 19 jaar een nieuwe leidinggevende kreeg met wie het niet boterde, werd ook afgerekend.
Een notaris die tegen een medewerkster had gezegd: “Ik treiter jou er wel uit” en tegen haar vloekte en tierde werd ook afgestraft met een billijke vergoeding. Maar een secretaresse op een advocatenkantoor moest in beroep bij het hof om het ernstig verwijtbaar handelen van haar werkgever aan te tonen. Zij werd gechanteerd met seksueel getinte mails die nota bene één van de advocaten haar had gestuurd toen zij een buitenechtelijke relatie hadden. Het hof oordeelde in dit geval dat de werkgever ernstig verwijtbaar had gehandeld terwijl de kantonrechter het niet ernstig genoeg had gevonden om een billijke vergoeding toe te kennen. Of iets ernstig verwijtbaar is of ‘gewoon’ verwijtbaar, blijft subjectief.
Alle zaken tonen duidelijk onrechtmatig gedrag van de werkgever, al is het de vraag of het nu echt om ‘zeer uitzonderlijke situaties’ gaat. Het niet aanbieden van een verbetertraject komt bijvoorbeeld wel vaker voor.
Wat voor een prijskaartje hangt er nu aan dit ernstig verwijtbare handelen? Opvallend is dat de hoogte van de vergoeding vaak niet wordt gemotiveerd. We zien veel ronde bedragen van € 2.000, € 5.000, € 15.000 of € 20.000 waarbij de rechter geen enkel inzicht geeft in de wijze waarop hij de vergoeding heeft bepaald. Een Amsterdamse kantonrechter verklaarde simpelweg dat de kantonrechtersformule nog wel bruikbaar was en paste deze toe om tot een vergoeding van € 60.000 te komen. Gelukkig biedt het Haagse hof in een arrest van 22 maart 2016 wél aanknopingspunten. In de zaak van de eerdergenoemde notarieel medewerkster kende het hof, net als de kantonrechter, een billijke vergoeding toe van € 50.000 naast een transitievergoeding van € 16.187. Het hof acht van belang dat zij 22 jaar in dienst was en een maandsalaris had van € 1.605,93 exclusief 8% vakantietoeslag. Zij berekent de schade van de werkneemster -63 jaar- tot aan haar pensioen en haar pensioenschade. Deze is € 89.000. Dat betekent dat zij na aftrek van de transitievergoeding nog een schade heeft van tenminste € 73.000. Het hof vindt de door de kantonrechter toegekende vergoeding van een halve ton dan ook terecht.
Kortom, juist na de invoering van de WWZ is het nog belangrijker geworden een ontslagzaak goed voor te bereiden. Waar de kantonrechter in het verleden een matig dossier nog kon compenseren met een hogere vergoeding, wijst hij een ontslag nu vaker af. En als je als werkgever zelf ernstig verwijtbaar hebt gehandeld, riskeer je een billijke vergoeding waarvan de hoogte onvoorspelbaar is en die –als we de redenering van het Haagse hof volgen- er toe kan leiden dat je de schade van de werknemer dient te vergoeden. Zoals gederfde inkomsten tot het pensioen. Want zo klein als het muizengaatje is (of had moeten zijn), zo groot is de vrijheid die de rechters op dit moment hebben bij het bepalen van de billijke vergoeding.
Mariska Aantjes is advocaat (specialisatie arbeidsrecht) en geregistreerd mediator bij Aantjes Advocaten B.V. in Den Haag en lid van MKB Den Haag.
